判例 | 香蕉依据旧标准检测不合格，能处罚吗？
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[摘要]GB2763—2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》已于2020年5月6日即郏县市场监管局对刘某作出行政处罚决定时已经废止，并由GB2763—2019《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》代替。
故郏县市场监管局以依据旧标准作出的检测报告为依据，对刘某作出的行政处罚决定，属无事实和法律依据，应予以撤销。
（2020）豫04行终249号，摘录如下：
1
被诉行政行为:郏县市场监管局于2020年5月6日作出郏市监处〔2020〕34号行政处罚决定书，认定刘某经营不符合食品安全标准的食用农产品的行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一款第（二）项之规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条 第一款 第（一）项 规定，决定对刘某作出以下行政处罚:1、没收违法所得柒元伍角（￥7.5）元；2、罚款人民币伍万元（￥50000）整。
原审法院查明，2019年11月7日，郏县市场监管局执法人员同郑州谱尼测试技术有限公司工作人员对刘某购进的香蕉进行抽检。
2019年12月6日，郑州谱尼测试技术有限公司作出《食品安全监督抽检检验报告》（NO:JNAHAPDR87676823），报告显示:检验项目之一的“吡唑醚菌酯mg/kg”，标准指标为“≤0.02”，实测值为0.067，单项判定为不合格，检验依据为“GB/T20769-2008”。
检验结论为“经抽样检验，吡唑醚菌酯项目不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格”。
2020年1月15日，郏县市场监管局执法人员向刘某送达了《食品安全监督抽检检验报告》NO:JNAHAPDR87676823）。
2020年3月30日，郏县市场监管局作出郏市监听告〔2020〕34号行政处罚听证告知书，并于当日送达刘某。
2020年4月30日，郏县市场监管局进行重大案件集体讨论，一致通过对刘某作出没收违法所得7.5元、罚款人民币50000的行政处罚。
2020年5月6日，郏县市场监管局作出郏市监处〔2020〕34号行政处罚决定书。
决定对刘某作出如下行政处罚:“1、没收违法所得柒元伍角（￥7.5）元；2、罚款人民币伍万元（￥50000）整。
另查明，国家卫生健康委员会、农业农村部及国家市场监督管理总局于2019年8月15日发布《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763—2019，代替GB2763—2016和GB2763.1—2018）等3项食品安全国家标准，2020年2月15日实施。
《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》GB2763-2019中载明“香蕉”，吡唑醚菌酯残留限量1mg/㎏。
2
原审法院认为，行政机关作出具体行政行为的合法性，应当依据客观存在的事实正确认定。
本案中，郏县市场监管局认定刘某经营不符合食品安全标准的食用农产品进而对其作出行政处罚的依据为食品安全监督抽检检验报告（NO:JNAHAPDR87676823），该检验报告作出检验不合格结论依据的是香蕉中吡唑醚菌酯项目不符合GB2763—2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》要求。
GB2763—2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》已于2020年5月6日即郏县市场监管局对刘某作出行政处罚决定时已经废止，并由GB2763—2019《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》代替。
故郏县市场监管局以依据旧标准作出的检测报告为依据，对刘某作出的行政处罚决定，属无事实和法律依据，应予以撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 第（一）项 、第（二）项 之规定，判决撤销郏县市场监督管理局于2020年5月6日作出的郏市监处〔2020〕34号行政处罚决定书。
案件受理费50元，由郏县市场监督管理局负担。
3
上诉人郏县市场监管局上诉称，在依据旧标准抽检时、检验报告作出、送达都是在2020年2月15日新标准实施之前，且被上诉人也没有对检验报告提出异议，依旧标准作出的检验报告当然合法，应视为对检验报告证据的固定，被上诉人的违法事实已经由该检验报告所固定。
新标准自2020年2月15日实施，只是说检验时要依据新标准，并没有说处罚时也要依据新标准。
作出检验报告与作出行政处罚是两个概念，上诉人根据被上诉人已被检验报告确定的违法事实作出行政处罚，并不违法行政诉讼法第七十条的规定。
综上，请求二审法院:撤销郏县法院（2020）豫0425行初28号行政判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘某答辩称，一、上诉人作出行政处罚依据的主要证据不足，认定事实错误。
郑州谱尼测试技术有限公司出具的《检验报告》显示，其抽检的涉案香蕉中吡唑醚菌酯含量实测值为0.067mg/㎏，如按照GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》规定的最大残留限量0.02mg/㎏的标准属于超标，但按照《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》（GB2763-2019）规定的最大残留限量1mg/㎏的标准则未超标。
由于该新标准于2019年8月15日发布，上诉人抽检时间为2019年11月7日，上诉人作为市场监管主体，在实施行政处罚时选择适用何种标准属于行使行政裁量权，其应当知道新标准的具体内容和该标准如何适用，新、旧标准对吡唑醚菌酯的指标差距巨大，选择适用何种标准关乎行政处罚的合法性、合理性。
《中华人民共和国食品安全法实施条例》第十三条 规定:“食品安全标准公布后，食品生产经营者可以在食品安全标准规定的实施日期之前实施并公开提前实施情况。
”司法部、国家市场监督管理总局在2019年11月12日就《中华人民共和国食品安全法实施条例》答记者问中关于上述条款适用问题作出权威解读:“允许食品生产经营者在食品安全标准规定的实施日期之前实施该标准，以方便企业安排生产经营活动。
”上诉人及其委托的检测公司应当知道行政相对人有权选择按照新标准从事生产经营，也应当知道按照上述规定，不论检验还是处罚都应当根据有利于行政相对人的原则适用新标准。
二、答辩人的违法情节轻微，依法应当不予行政处罚。
答辩人作为个体小商户，没有检测能力，一共购进8kg香蕉，除了1.411Kg被用于取样抽检，面向市场销售的数量少，涉案香蕉售出后没有消费者投诉举报，未造成任何实际危害。
且2020年1月15日上诉人再次现场检查时未发现答辩人销售涉案香蕉。
答辩人违法情节轻微并及时纠正，依据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的规定，应当依法不予行政处罚。
综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
4
本院认为，行政机关作出行政行为，应当认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确。
本案，郏县市场监管局作出的郏市监处〔2020〕34号行政处罚决定的事实根据是郑州谱尼测试技术有限公司出具的《食品安全监督抽检检验报告》，该报告所依据的GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》已于2020年2月15被新标准GB2763—2019《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》代替，而依据该新标准，涉案香蕉中吡唑醚菌酯项目含量并不超标，被诉处罚决定系于2020年5月6日作出，故被诉处罚决定主要证据不足，应予撤销。
郏县市场监管局认为其依据上述检验报告作出处罚决定并不违法的理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郏县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
二〇二〇年十二月十五日
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